膠東在線4月23日訊(通訊員 魏文彬) 隨著煙臺自貿(mào)區(qū)經(jīng)濟的不斷發(fā)展，越來越多的外資企業(yè)和外籍人士來區(qū)務工，新型的勞動爭議也不斷涌現(xiàn)，外國人在華工作是否可以享受帶薪年休假待遇呢？煙臺開發(fā)區(qū)勞動人事爭議調(diào)解仲裁院工作人員對此進行解析：

　　案情簡介：

　　LUC于2012年12月到某外資公司擔任總經(jīng)理職務，雙方訂立書面勞動合同，勞動合同約定LUC每月稅后工資35000元，每年可享受25天的帶薪年休假假期，后公司因經(jīng)營困難拖欠LUC的帶薪年休假工資。LUC向仲裁委提出申請，要求：被申請人支付申請人2013年至2020年的帶薪年休假工資80459.75元。

　　公司認可雙方勞動合同的確約定了25天的帶薪年休假，但主張該約定遠高于國家法律規(guī)定，且2013年至2018年的帶薪年休假工資已過仲裁時效，不同意支付，同意按法律規(guī)定的天數(shù)支付。

　　仲裁裁判：

　　仲裁庭裁決公司支付LUC的2019年和2020年的共計10天的法定的帶薪年休假工資及40天帶薪休假工資。

　　相關法律分析：

　　一、外國人在華就業(yè)期間是否享受帶薪年休假的相關法律規(guī)定。

　　根據(jù)《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》第五條規(guī)定，“用人單位聘用外國人須為該外國人申請就業(yè)許可，經(jīng)獲批準并取得《中華人民共和國外國人就業(yè)許可證書》(以下簡稱許可證書)后方可聘用”。由此可見，外國人與中國境內(nèi)用人單位之間建立勞動關系，以外國人取得外國人工作許可證為前提，外國人在取得上述許可證書后才在法律意義上獲得在我國的合法勞動主體資格。按照《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》第二十三條規(guī)定，“在中國就業(yè)的外國人的工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生以及社會保險按國家有關規(guī)定執(zhí)行”。其勞動權益受我國相關勞動法律法規(guī)的保護，應當享受法定帶薪年休假待遇。

　　根據(jù)《職工帶薪年休假條例》及《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》的相關規(guī)定，LUC每年可享受5天的法定帶薪休假。

　　另，根據(jù)《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條的規(guī)定，LUC只能享受2019年和2020年的帶薪年休假待遇。

　　二、實務中的常見問題

　　(一)如何計算外國人帶薪年休假的累積工作時間？

　　1、累計工作時間的認定。

　　在實踐操作中，對于累計工作時間認定問題，外國人無人事檔案，可根據(jù)其取得工作許可證后與其他境內(nèi)用人單位簽訂的勞動合同或者其他可以證明存在全日制用工關系的證明材料確認其在到該用人單位之前在中國境內(nèi)工作的累計工作時間。

　　2、外國人在中國境外的工作年限是否可以計入帶薪年休假的累積工作年限？

　　筆者認為，外國人在中國境外的工作年限可以基本分為三種情形：第一、外國人在來華工作前，在中國境外的外資企業(yè)的工作年限是否可以計入帶薪年休假的累積工作年限？第二、外國人在來華工作前在中國境外的中資企業(yè)的工作年限是否可以計入帶薪年休假的累積工作年限？第三、外國人來華工作后，被中國境內(nèi)企業(yè)派往國外工作的年限是否可以計入帶薪年休假的累積工作年限？

　　根據(jù)《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》第二條規(guī)定，“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、民辦非企業(yè)單位、有雇工的個體工商戶等單位(以下稱用人單位)和與其建立勞動關系的職工，適用本辦法”。因此外國人與中國境外單位建立的勞動關系不屬于上述規(guī)定的調(diào)整范圍，故上述第一種和第二種情形一般不計入計算法定帶薪年休假的累計工作時間。

　　外國人由國內(nèi)單位派遣到國外工作的年限，一般可以累計計算，但需綜合考慮公司對派駐海外人員的年休假制度有無特別規(guī)定及該派駐國對于帶薪年休假的相關法律規(guī)定。

　　綜上，筆者認為，外國人計算帶薪年休假的累計工作年限應從外國人取得外國人工作許可證之日開始計算，并根據(jù)其在到該用人單位之前與其他境內(nèi)用人單位簽訂的勞動合同或者其他可以證明存在全日制用工關系的證明材料確認其在中國境內(nèi)工作的累計工作時間。而境外工作年限，除由國內(nèi)單位派遣到國外工作的年限，可以累計計算外，其他情形不可累計計算。

　　(二)用人單位與其外籍員工是否可以約定帶薪年休假？雙方約定的帶薪休假超出法律規(guī)定，該如何處理？

　　法定帶薪年休假屬于法定假期，其享受條件、休假時間、未休補償?shù)染�需遵守法律相關規(guī)定。雙方不得就法定帶薪年休假進行約定。

　　但鑒于外國人存在回國探親的特殊情況，在用人單位依法保障勞動者享有法定帶薪年休假的前提下，雙方可以通過規(guī)章制度規(guī)定或者勞動合同制定或者另行約定的方式約定法定帶薪年休假以外的企業(yè)帶薪休假。

　　筆者認為，此種企業(yè)帶薪休假屬于獎勵福利性質(zhì)的不應受法律關于法定帶薪年休假規(guī)定的調(diào)整。即首先應按照規(guī)定支付法定的帶薪年休假待遇，剩余的帶有獎勵福利性質(zhì)的企業(yè)帶薪休假則看雙方對此是否有特別約定：如，是否僅限于帶薪休假，如不休假是否支付待遇，待遇按照何標準支付等。如有約定則從約定，沒有約定的或者約定不明確的，才由法律進行認定和調(diào)整。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第六十條規(guī)定，“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務”。合同的訂立體現(xiàn)的是當事人的意思自治，即當事人在不違反法律強制性規(guī)定的情況下，可以通過訂立合同處分自己的權利。本案中，雙方簽訂的勞動合同有對帶薪年休假的特別約定，該約定是雙方的真實意思表示、是協(xié)商一致的結(jié)果，且沒有違反現(xiàn)行的法律規(guī)定，是合法有效的，應當予以確認，但該約定帶薪休假天數(shù)高于法定標準。雖然雙方對超出法定帶薪年休假部分處理及未休待遇問題并未作出明確約定。但參照《中華人民共和國合同法》第六十條、第六十一條、第六十二條的規(guī)定，公司的主張明顯違反了雙方約定及誠實信用原則，故仲裁庭對其主張不予認可，除依法支持申請人的5天的法定的帶薪年休假工資外，剩余的20天以申請人解除前12月的平均工資為標準支付其一倍的帶薪休假工資。（實習編輯 邢呂琰）